Let op. Deze wet is vervallen op 1 maart 2009. U leest nu de tekst die gold op 28 februari 2009.

Aanwijzing ontneming

Uitgebreide informatie
Aanwijzing ontneming
1. Inleiding
Op 1 maart 1993 is de wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere sancties, de zogenaamde ontnemingswetgeving, in werking getreden. Deze wettelijke regeling is gewijzigd bij wet van 8 mei 2003 (Stb. 202), in werking getreden op 1 september 2003 (Stb. 321). De hoofdlijnen van de nieuwe wetgeving betreffen een verruiming van de mogelijkheden tot het indienen van een ontnemingsvordering en van het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, een uitbreiding van de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag (anderbeslag) en de toepassing van lijfsdwang.
Op deze hoofdlijnen wordt hieronder nader ingegaan.
Het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) houdt zich bezig met alle aspecten van de ontnemingswetgeving. Het BOOM heeft vier specifieke taken:
1. Het faciliteren van het Openbaar Ministerie op het terrein van de ontnemingswetgeving.
Denk hierbij aan:
De helpdesk voor vragen op het gebied van de ontnemingswetgeving.
De nieuwsbrief, waarin achtergronden en actualiteiten, waaronder recente jurisprudentie, worden opgenomen.
De handleiding ontnemingswetgeving.
De verzorging van – zo nodig op locatie – cursussen op het gebied van de ontnemingswetgeving. Het BOOM doet dit in samenwerking met de SSR.
Het verzamelen, bewerken en uitgeven van uitspraken op het gebied van de ontnemingswetgeving op een Cd-rom (Juridische bibliotheek deel 1 van Kluwer Datalex).
2. Het bieden van zaaksondersteuning aan de officier van justitie bij de toepassing van de ontnemingswetgeving. Onderdeel van die taak is het beheren van een eventueel gelegd conservatoir beslag via het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (CEBES), een interface met Compas, voor zover het in nationaal verband gelegd conservatoir beslag betreft, en het beheren van het, op verzoek van een buitenlandse staat, in Nederland gelegde conservatoire beslag. Daarnaast kan het BOOM-adviesteam de officier van justitie bijstaan bij het leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken.
Sinds 1 januari 2001 beschikt het BOOM over officieren van justitie die in BOOM-verband leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken van de kern teams en de interregionale fraude teams.
3. Het ondersteunen van het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) bij het incasseren van ontnemingsmaatregelen. Een BOOM-officier van justitie is daartoe als landelijk executieofficier van justitie aangewezen.
4. Het adviseren van de Procureurgeneraal ontnemingen op het gebied van de toepassing van de ontnemingswetgeving.
Samenvatting
Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen, alsmede de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt). Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde betreffen waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. Het voordeel kan of per delict worden bepaald (transactiebasis), of via een kasopstelling/vermogensvergelijking.
In deze Aanwijzing worden de navolgende onderwerpen aan de orde gesteld.
OPSPORING
1. Strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO)
2. Conservatoir beslag ( artikel 94a Sv)
2.1 Voorwaarden
2.2 Bevoegde ambtenaar
2.3 Wijze van inbeslagneming
2.3.1 Roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order
2.3.2 Onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam
2.3.3 Schepen en luchtvaartuigen
2.3.4 Vorderingen en roerende zaken onder derden
2.3.5 Beslag onder zichzelf (eigenbeslag)
2.3.6 Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van de verdachte/veroordeelde (anderbeslag)
2.3.7 Handhaven van beslag
2.4 Beheer conservatoir beslag
2.4.1 Nationaal
2.4.2 Internationaal
2.5 Ontneming en conservatoir beslag in het buitenland
VERVOLGING
3. Wanneer kan een ontnemingsvordering ex artikel 36e Sr worden ingesteld?
3.1 Commune delicten
3.2 Economische en milieudelicten
3.3 Sociale zekerheidsfraude
3.4 Fiscale delicten
3.5 Faillissement
3.6 Benadeelde derden
4. Voordeelsberekening
4.1 Inleiding
4.2 Toepassing van artikel 36e lid 2 Sr
4.2.1 Opbrengsten
4.2.2 Kosten
4.3 Toepassing van artikel 36e lid 3 Sr
4.4 Vervolgprofijt
4.4.1 Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.4.2 De door de Staat uit te keren rente
4.5 Toepassing van artikel 36e lid 6 Sr
4.6 Diverse overige van belang zijnde factoren
5. De ontnemingsvordering ter zitting
5.1 Schriftelijke voorbereiding
5.2 Het te ontnemen bedrag
5.3 Vermindering/nihil stelling
EXECUTIE
6. Executie
OVERIG
7. Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst
7.1 Afstemming
7.2 Invorderingsaspecten
8. Buitengerechtelijke afdoening
8.1 Transactie
8.2 Schikking
8.3 Afstemming binnen het Openbaar Ministerie
OVERGANGSRECHT
Bijlage 1: Model melding SFO aan het BOOM
Bijlage 2: Transactie ex artikel 74 Sr
Bijlage 3: Schikking ex artikel 511c Sv
Bijlage 4: Model A: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder de verdachte/veroordeelde op specifiek omschreven roerende zaken en rechten aan toonder of order
Bijlage 5: Model B: Conservatoir beslag onder een derde op vorderingen en roerende zaken
Bijlage 6: Model C: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder een ander op specifiek omschreven roerende zaken en rechten aan toonder of order
Bijlage 7: Model D: Kennisgeving en proces-verbaal conservatoir beslag op vorderingen van een ander
Bijlage 8: Model E: Proces-verbaal, tevens bewijs van ontvangst, conservatoir beslag onder zichzelf
1. Strafrechtelijk financieel onderzoek ( SFO)
Een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) kan worden ingesteld naar een misdrijf, waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld, indien uit vooronderzoek aannemelijk is dat er sprake is van een wederrechtelijk verkregen voordeel van ten minste € 12.000 en het vermoeden bestaat dat het voordeel meer bedraagt. Een SFO kan naast een gerechtelijk vooronderzoek (GVO) worden ingesteld.
De officier van justitie kan tijdens een SFO voorwerpen in conservatoir voordeelsbeslag nemen, zonder nadere machtiging van de rechter-commissaris. Voor een geldboetebeslag (zie 2.1) en voor het handhaven van beslag (zie 2.3.7) tijdens een SFO is altijd een machtiging ex artikel 103 Sv vereist.
De opsporingsambtenaar heeft de bevoegdheden als vermeld in artikel 126a Sv; voor de wijze waarop informatie bij banken kan worden verkregen wordt verwezen naar de Aanwijzing gegevensverstrekking financiële dienstverleners (2004A002). Ten behoeve van de mogelijke ondersteuning door het BOOM doet de officier van justitie altijd een schriftelijke melding van het ingestelde SFO aan het BOOM (zie bijlage 1 ).
artikel 94a Sv) van Aanwijzing ontneming">
2. Conservatoir beslag ( artikel 94a Sv)
2.1. Voorwaarden
Om voorwerpen in conservatoir beslag ex artikel 94a Sv te kunnen nemen, dient te zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:
Bij boetebeslag ( artikel 94a lid 1 Sv) moet er sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd.
Bij voordeelsbeslag ( artikel 94a lid 2 Sv) moet er sprake zijn van een verdenking of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd.
Voorwerpen die aan een ander toebehoren kunnen ten laste van verdachte/veroordeelde in conservatoir beslag worden genomen ( artikel 94a lid 3 Sv), indien:
a. die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd of het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen;
b. voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan de ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen;
c. die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.
Ook andere aan die ander toebehorende voorwerpen kunnen in conservatoir beslag worden genomen ten laste van verdachte/veroordeelde, tot ten hoogste de waarde van de van misdrijf afkomstige voorwerpen ( artikel 94a lid 4 Sv).
Er moet een schriftelijke machtiging zijn verleend door de rechter-commissaris tot het in conservatoir beslag nemen van voorwerpen of tot het handhaven van een beslag als conservatoir beslag ( artikel 103 Sv: machtiging tot inbeslagneming/handhaving beslag en artikel 126 Sv: machtiging SFO); deze machtiging moet aan de beslagene (degene onder wie in beslag wordt genomen) worden betekend. Bij derdenbeslag en beslag op voorwerpen van een ander moet de machtiging voorts aan de verdachte/veroordeelde worden betekend. Deze betekeningen kunnen op strafvorderlijke wijze of op rechtsvorderlijke wijze geschieden.
De machtiging dient het maximumbedrag te vermelden waarvoor verhaal wordt gezocht, dus het op dat moment geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of het bedrag van de (maximale) geldboete.
Dit betekent niet dat de waarde van de in beslag te nemen voorwerpen tot dit bedrag is beperkt. Het op het beslagmoment geschatte voordeel, respectievelijk de voorgenomen geldboete-eis, dient in beginsel ten minste € 5000 te bedragen.
Het verdient aanbeveling bij het leggen van een voorzienbaar gecompliceerd conservatoir beslag vooraf het BOOM te raadplegen en, voor de bewaring van inbeslaggenomen voorwerpen, in een zo vroeg mogelijk stadium de Dienst der Domeinen te raadplegen. Deze kan, desgewenst op locatie, een schatting van de waarde van een in beslag te nemen voorwerp geven.
2.2. Bevoegde ambtenaar
De officier van justitie neemt op grond van artikel 94a Sv voorwerpen in conservatoir beslag. Op grond van artikel 556 Sv kan hij daartoe een last geven aan een opsporingsambtenaar. De voorwerpen genoemd in artikel 94b sub 3 Sv (aandelen en effecten op naam en onroerende registergoederen) kunnen uitsluitend door een gerechtsdeurwaarder in conservatoir beslag worden genomen. De officier van justitie geeft daarvoor de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 556 Sv een last.
2.3. Wijze van inbeslagneming
De hierna te noemen voorwerpen dienen op de volgende wijze in conservatoir beslag te worden genomen.
2.3.1. Roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order
Dit beslag onder de verdachte/veroordeelde geschiedt door het feitelijk meenemen van de inbeslaggenomen roerende zaak respectievelijk het papier waarin het recht aan toonder of order is belichaamd. De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal van inbeslagneming op (conform bijlage 4: Model A ) en vermeldt daarin de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
De opsporingsambtenaar verstrekt aan de beslagene een afschrift van dit proces-verbaal als bewijs van ontvangst. Een afschrift van de machtiging ex artikel 103 resp. 126 Sv wordt aan de beslagene betekend 1 .
2.3.2. Onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam
Beslag op onroerende registergoederen en op aandelen en effecten op naam geschiedt door een gerechtsdeurwaarder na lastgeving door de officier van justitie. De gerechtsdeurwaarder neemt in beslag, maakt daarvan een proces-verbaal op en betekent dit. De machtiging ex artikel 103 Sv dan wel 126 Sv wordt ook door de gerechtsdeurwaarder aan de verdachte/veroordeelde betekend.
2.3.3. Schepen en luchtvaartuigen
Beslag op in Nederland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen geschiedt bij voorkeur door de gerechtsdeurwaarder na lastgeving door de officier van justitie. De machtiging ex artikel 103 Sv dan wel artikel 126 Sv wordt door deze gerechtsdeurwaarder aan de verdachte/veroordeelde betekend. Beslag op niet in Nederland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen en op al dan niet in het buitenland geregistreerde schepen en luchtvaartuigen geschiedt volgens de regels van beslag op roerende zaken, met dien verstande dat een bewaarder wordt aangesteld indien deze zaken niet worden meegenomen.
Beslag op vorderingen van de verdachte/veroordeelde op een derde geschiedt door het geven van een schriftelijke kennisgeving aan de derde.
Beslag op roerende zaken onder een derde geschiedt in beginsel door het feitelijk meenemen van de zaken. De beslagen zaken kunnen ook bij de derde worden achtergelaten mits deze uitdrukkelijk als bewaarder wordt aangewezen en de inbeslaggenomen zaken worden gemerkt.
Voor beide vormen van beslag geldt dat de opsporingsambtenaar een proces-verbaal van inbeslagneming opmaakt (conform bijlage 5: Model B ) en daarin, indien mogelijk, de reeds bekende vorderingen en/of roerende zaken vermeldt. In het proces-verbaal wordt de hoogte van het voorlopig geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vermeld. De opsporingsambtenaar zendt het proces-verbaal naar het desbetreffende parket. De officier van justitie geeft de gerechtsdeurwaarder een last tot betekening van het proces-verbaal en de machtiging ex artikel 103 resp. 126 Sv aan de derde-beslagene en aan de verdachte/veroordeelde en uitreiking van het verklaringsformulier aan de derde.
De deurwaarder reikt aan de derde het verklaringsformulier uit (artikel 94c Sv jo 475 lid 2 Rv ). Deze derde moet het formulier invullen en terugsturen, hetzij aan de deurwaarder, hetzij aan de officier van justitie. Indien de officier van justitie het ingevulde formulier terug ontvangt, dient een afschrift daarvan binnen drie dagen aan de verdachte/veroordeelde te worden gezonden ( artikel 94c Sv jo 476b Rv).
In geval van een derdenbeslag of anderbeslag (zie 2.3.5) dient de officier van justitie zo spoedig mogelijk nadat de dagvaarding in de strafzaak resp. ontnemingsvordering ex artikel 511b Sv aan verdachte/veroordeelde is betekend, daarvan de derde respectievelijk de ander schriftelijk in kennis te stellen ( artikel 94c sub f Sv).
2.3.5. Beslag onder zichzelf (eigenbeslag)
A. Algemeen
Een bijzondere vorm van het derdenbeslag is het beslag onder zichzelf ( artikel 94c Sv jo 724 Rv ). Daarvan is sprake als het Openbaar Ministerie voorwerpen, die aan de verdachte/veroordeelde toebehoren, onder zich heeft (uit welke hoofde dan ook) en die voorwerpen in conservatoir beslag wil nemen.
Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de volgende situaties.
Een voorwerp is in conservatoir voordeelsbeslag genomen. In de strafzaak wordt een geldboete opgelegd; het vonnis is niet onherroepelijk. De officier van justitie kan conservatoir geldboetebeslag onder zichzelf leggen.
Een afgegeven gevonden voorwerp blijkt van de verdachte/veroordeelde te zijn en het voorwerp is vatbaar voor verhaalsbeslag.
Een voorwerp is in beslaggenomen. In een andere zaak wordt dat voorwerp ten laste van die verdachte in conservatoir beslag genomen.
Bij het leggen van beslag onder zichzelf gelden de volgende formaliteiten.
Degene die beslag legt maakt een proces-verbaal van de inbeslagneming op (conform bijlage 8: Model E ) en vermeldt daarin de op dat moment geschatte hoogte van het voordeel, danwel het (maximum)bedrag van de geldboete. Voorts wordt nauwkeurig het betreffende voorwerp vermeld.
De gerechtsdeurwaarder betekent het proces-verbaal en de machtiging ex artikel 103 Sv aan de verdachte/veroordeelde.
Het is raadzaam om in voorkomend geval hierover het BOOM te raadplegen.B. Beslag op twee titels
Ten laste van X is een voorwerp in klassiek beslag ( artikel 94 Sv ) genomen. De officier van justitie neemt dit voorwerp tevens in conservatoir beslag, met behoud van het klassiek beslag. Als het voorwerp vóór het SFO in klassiek beslag is genomen en het tijdens het SFO daarnaast in conservatoir beslag wordt genomen, is altijd een machtiging ex artikel 103 Sv vereist.
Bij het leggen van dit beslag onder zichzelf gelden de volgende formaliteiten.
Degene die beslag legt maakt een proces-verbaal van de inbeslagneming op en vermeldt daarin de op dat moment geschatte hoogte van het voordeel, danwel het (maximum)bedrag van de geldboete. Voorts wordt nauwkeurig het betreffende voorwerp vermeld.
De gerechtsdeurwaarder betekent het proces-verbaal en de machtiging ex artikel 103 Sv aan de verdachte/veroordeelde.
2.3.6. Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van de verdachte/veroordeelde (anderbeslag)
Sinds 1 september 2003 kunnen voorwerpen die aan een ander dan de verdachte/veroordeelde toebehoren te zijner laste in conservatoir beslag worden genomen ( artikel 94a leden 3 en 4 Sv).
Vereist is dat:
a. die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd of het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen;
b. voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan de ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen;
c. die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig was. Ook andere aan die ander toebehorende voorwerpen kunnen in conservatoir beslag worden genomen ten laste van de verdachte/veroordeelde, tot ten hoogste de waarde van de van misdrijf afkomstige voorwerpen ( artikel 94a lid 4 Sv).
De opsporingsambtenaar die op last van de officier van justitie in dit kader roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order in conservatoir beslag neemt, maakt daarvan een proces-verbaal op (conform bijlage 6: Model C ) en vermeldt daarin de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. De opsporingsambtenaar verstrekt aan de beslagene een afschrift van dit PV als bewijs van ontvangst, alsmede een afschrift van de machtiging ex artikel 103 resp. 126 Sv, conform de wijze als geregeld in artikel 585 e.v. Sv. Een kopie van het PV wordt aan de verdachte/veroordeelde toegezonden en de machtiging wordt aan deze strafvorderlijk betekend.
Conservatoir beslag op onroerende zaken van de ander geschiedt overeenkomstig het gestelde onder paragraaf 2.3.2, met dien verstande dat de gerechtsdeurwaarder het PV van inbeslagneming en de machtiging ex artikel 103 resp. 126 Sv ook aan de verdachte/veroordeelde betekent. Conservatoir beslag op vorderingen van de ander geschiedt overeenkomstig het gestelde onder paragraaf 2.3.4.
De opsporingsambtenaar maakt het PV op conform bijlage 7: model D . Een kopie van het PV wordt aan de verdachte/veroordeelde toegezonden en de machtiging wordt aan deze strafvorderlijk betekend.
2.3.7. Handhaven van beslag
Onder handhaven wordt verstaan het in een bepaalde zaak omzetten van een klassiek beslag (ex artikel 94 Sv ) in een conservatoir beslag (ex artikel 94a Sv ). In geval van handhaven van beslag krachtens schriftelijke machtiging ex artikel 103 Sv dient de machtiging aan de beslagene te worden betekend en bij derdenbeslag, alsmede bij beslag op voorwerpen van een ander, ook aan de verdachte/veroordeelde. Indien een voorwerp in klassiek beslag ex artikel 94 Sv is genomen en er nadien een SFO is ingesteld, is voor het handhaven van dat beslag een machtiging ex artikel 103 Sv vereist. Dus voor het handhaven, ook tijdens een SFO, is altijd een machtiging en artikel 103 Sv vereist. De machtiging handhaven dient het bedrag te bevatten tot welk verhaal het conservatoir beslag dient.
2.4.1. Nationaal
Na ontvangst van de kennisgeving inbeslagneming neemt de officier van justitie binnen veertien dagen een beslissing over het al dan niet laten voortduren van het conservatoir beslag. Het BOOM beheert sinds 1 januari 1997 centraal het budget voor de gerechtskosten voor het beheer van de kosten van conservatoir beslag. Aan het BOOM zijn met het operationeel worden van het CEBES-systeem 2 , nadat de officier van justitie heeft besloten dat een inbeslaggenomen voorwerp niet zal worden teruggegeven, de volgende bevoegdheden overgedragen:
Het aanwijzen van een bewaarder en het geven van aanwijzingen aan een bewaarder. Met het oog op een kwalitatief verantwoorde bewaring heeft het BOOM de bevoegdheid een (andere) bewaarder aan te wijzen en aanwijzingen te geven met betrekking tot de wijze van bewaren van de inbeslaggenomen voorwerpen.
Het vergoeden van de diverse kosten met betrekking tot conservatoir beslag. Het BOOM heeft een budget waaruit de volgende kosten worden betaald: de kosten voor het leggen en beëindigen van het beslag, transportkosten, taxatiekosten, bewaar- en beheerskosten, kosten m.b.t. verkoop en kosten voor het inhuren van deskundigheid.
Het geven van een machtiging tot vervreemding op grond van artikel 117 Sv. Veel zaken zijn onderhevig aan snelle waardedaling, zodat tot vervreemding dient te worden overgegaan zodra dit mogelijk is. Hiermee worden ook kosten bespaard.
Het opheffen van het beslag. Naast de zaaksofficier van justitie heeft het BOOM in alle gevallen de bevoegdheid te besluiten tot opheffing van het beslag. Voordat één van beiden tot opheffing besluit, wordt overleg gepleegd. Dit geldt eveneens voor de overige in artikel 116 Sv genoemde bevoegdheden van het Openbaar Ministerie.
Het aangaan van een zekerheidstelling. De zekerheidstelling ex artikel 118a Sv wordt in ieder geval aanvaard als een zekerheid wordt aangeboden, die gelijk is aan de hoogte van de voorgenomen ontnemingsvordering. De officier van justitie dient de beslagene te berichten dat een zekerheidstelling met en door het BOOM wordt afgehandeld. Als zekerheidstelling verdient een bankgarantie de voorkeur.
Bij ingewikkelde beklagprocedures kan ondersteuning van het BOOM worden gevraagd.
NB. Indien de beslagene de inbeslaggenomen onroerende zaak wenst te vervreemden, dient de officier van justitie hem naar het BOOM te verwijzen.
2.4.2. Internationaal
Het BOOM beheert ook het op het verzoek van een buitenlandse overheid in Nederland gelegde conservatoir beslag. De zaaksofficier en/of rechtshulpofficier dienen om die reden het door hem/haar gelegde conservatoir beslag beslag schriftelijk te melden aan het BOOM. 3 Dit kan door een kopie van het proces-verbaal/de kennisgeving van inbeslagneming op te sturen.
2.5. Ontneming en conservatoir beslag in het buitenland
Deze Aanwijzing is niet van toepassing op ontnemingen en conservatoire beslagen in het buitenland, omdat de toepasselijke verdragen en de nationale wetgeving van andere landen soms noodzaken tot afwijking van hetgeen in deze Aanwijzing als beleid wordt geformuleerd. De ‘Handleiding Internationale Rechtshulp in Strafzaken’ bevat een hoofdstuk over de internationale samenwerking gericht op ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor specifieke vragen in dit kader zijn (de internationaal strafrechtelijk adviseur van) het BOOM en het Bureau Internationale Rechtshulp in Strafzaken (BIRS) van het Ministerie van Justitie aanspreekpunt.
artikel 36e Sr worden ingesteld? van Aanwijzing ontneming">
3. Wanneer kan een ontnemingsvordering ex. artikel 36e Sr worden ingesteld?
3.1. Commune delicten
Als wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van een commuun delict, wordt dit de betrokken persoon ontnomen op de wijze als beschreven in deze Aanwijzing. Het uitgangspunt daarbij is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500. De ontnemingsvordering wordt niet ingediend wanneer de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, hetgeen slechts bij uitzondering het geval zal zijn.
Het enkele feit dat de betrokken persoon inkomsten op sociaal minimumniveau geniet is geen reden om te veronderstellen dat hij/zij geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
3.2. Economische en milieudelicten
De afdoening van economische en milieudelicten vindt in zeer veel gevallen plaats aan de hand van transactie- en tarieflijsten. Bij het opstellen van de daarin opgenomen richtbedragen is primair rekening gehouden met de zwaarte van het geschonden belang dat de regeling beoogt te beschermen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met dergelijke strafbare feiten placht te worden behaald kan in voorkomende gevallen ook een rol hebben gespeeld bij de bepaling van de strafmaat, net zoals dat het geval is bij commune vermogensdelicten. Als dat het geval is, moet daarmee rekening worden gehouden bij de ontnemingsvordering. Zodra met het gepleegde delict wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald moet in beginsel een ontnemingsvordering worden ingediend.
3.3 Sociale zekerheidsfraude
In beginsel wordt het louter uit sociale verzekeringsfraude wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr, omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld.
3.4. Fiscale delicten
Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns , geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet volgens artikel 36e Sr ontnomen ( artikel 74 AWR). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr).
3.5. Faillissement
Ingevolge artikel 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat in het faillissement van de betrokkene al dan niet voorwaardelijk opkomen. Het Openbaar Ministerie kan ook zelf om redenen van openbaar belang het faillissement aanvragen ( artikel 1 Fw).
De officier van justitie kan de door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregel alleen als vordering in het faillissement indienen als de rechter deze ontnemingsmaatregel vóór de datum van het faillissement had opgelegd. Is het faillissement eerder uitgesproken dan de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, dan is de vordering van de Staat ontstaan ná het faillissement en kan de officier van justitie niet in het faillissement opkomen. In dit laatste geval is het uitgangspunt dat er ondanks een uitgesproken faillissement wel een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt. De ontnemingsmaatregel kan pas ten uitvoer worden gelegd na de opheffing van het faillissement.
Het strafvorderlijke conservatoire beslag vervalt door het faillissement ( artikel 33 lid 2 Fw).
De vermogensbestanddelen die eerder strafvorderlijk in conservatoir beslag waren genomen, vallen nu van rechtswege in de boedel. Ten aanzien van geschillen over het strafvorderlijke beslag bestaat een aparte rechtsingang in de vorm van een beklagprocedure ( artikel 552a Sv). In deze beklagprocedure is de curator belanghebbende. Deze beklagprocedure kan voor de curator van belang zijn op het moment dat het Openbaar Ministerie de beslagen vermogensbestanddelen niet wil afstaan, ondanks dat deze van rechtswege in de boedel vallen ex artikel 33 Fw.
3.6. Benadeelde derden
Indien er wederrechtelijk voordeel is verkregen en er sprake is van een benadeelde derde, dient het Openbaar Ministerie in beginsel altijd een ontnemingsvordering in. Indien het een actieve en weerbare benadeelde derde betreft die te kennen heeft gegeven via een civiele vordering bij de burgerlijke rechter verhaal te willen halen en diens vordering tenminste gelijk is aan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dan blijft een ontnemingsvordering achterwege. Zo vroeg mogelijk in het opsporingsonderzoek dient op dit punt afstemming met de benadeelde derde plaats te vinden. Eventueel zal gedurende de tijd dat nog geen afstemming heeft plaatsgevonden, tot conservatoire inbeslagneming op basis van de ontnemingswetgeving worden overgegaan, teneinde wegsluizing van vermogensbestanddelen te voorkomen.
In het geval de benadeelde derde tot civiel verhaal overgaat, dient eveneens zoveel mogelijk en in overeenstemming met wetgeving en beleidsregels op dit punt, tot informatieverstrekking aan de benadeelde derde ter ondersteuning van civiel verhaal te worden overgegaan. Opgemerkt wordt dat in bepaalde gevallen het wederrechtelijk verkregen voordeel groter is dan het nadeel van de benadeelde derde, in dat geval wordt het restant ontnomen.
4.1. Inleiding
Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen, alsmede de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt, zie 4.4). Bij de berekening kunnen eventuele door de verdachte/veroordeelde gemaakte kosten in de beschouwingen worden betrokken (zie 4.2.2). Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde betreffen waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. Het voordeel kan of per delict worden bepaald (transactiebasis), of via een kasopstelling/vermogensvergelijking.
De ontnemingsvordering kan worden gebaseerd op artikel 36e lid 2 Sr (zie 4.2) of artikel 36e lid 3 Sr (zie 4.3). Het onderscheid tussen toepassing van het tweede en derde lid van artikel 36e Sr is niet principieel, maar pragmatisch en bewijstechnisch van karakter. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van het tweede lid van artikel 36e Sr zal dat voordeel in de meeste gevallen per concreet aangeduid strafbaar feit worden berekend. Dit is een berekening op transactiebasis, dat wil zeggen de opbrengsten minus de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e lid 3 Sr wordt meestal de kasopstelling, uitgebreide kasopstelling of vermogensvergelijking gebruikt. Bij deze methoden wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Er wordt dan ook geen voordeel per concreet aangeduid strafbaar feit berekend, maar een totaalvoordeel.
artikel 36e lid 2 Sr van Aanwijzing ontneming">
4.2. Toepassing van artikel 36e lid 2 Sr
Zoals eerder opgemerkt (zie 4.1) zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van het tweede lid van artikel 36e Sr dat voordeel in de meeste gevallen per concreet aangeduid strafbaar feit worden berekend. Dit is een berekening op transactiebasis, dat wil zeggen de opbrengsten minus de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. In deze paragraaf wordt op deze berekeningsmethode ingegaan.
Uitgangspunt voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Artikel 36e lid 2 Sr bepaalt dat kan worden ontnomen:
a. voordeel uit tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten; het is voor toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr overigens niet noodzakelijk dat het bewezenverklaarde feit ook voordeel heeft opgeleverd;
b. voordeel verkregen uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de verdachte of veroordeelde zijn begaan;
c. voordeel verkregen uit feiten waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de verdachte of veroordeelde zijn begaan.
Bij een berekening op transactiebasis dient in het ontnemingsrapport duidelijk tot uiting te komen wat per feit aan voordeel is verkregen, voor zover mogelijk gesplitst in opbrengsten en daarmee samenhangende kosten.
Als sprake is van een situatie waarin zowel legale als illegale activiteiten plaatsvinden, dient men de opbrengsten en kosten toe te rekenen aan de respectievelijk legale en illegale activiteit. Omdat bij de betrokkene de neiging zal bestaan om zo weinig mogelijk opbrengsten en zoveel mogelijk kosten aan het illegale deel toe te schrijven, verdient het aanbeveling zijn toerekening van de opbrengsten en kosten op aannemelijkheid te beoordelen.
4.2.1. Opbrengsten
Als opbrengsten bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel op transactiebasis kunnen worden aangemerkt:
a. Liquide opbrengsten
Dit zijn opbrengsten in contante vorm, die door de betrokkene dus feitelijk zijn respectievelijk zullen worden ontvangen (vorderingen). Bij contante ontvangsten in Euro’s zal in de meeste gevallen geen sprake zijn van een waarderingsprobleem, omdat de waarde van het contante bedrag een vast gegeven is. Als sprake is van contante ontvangsten in andere valuta dan Euro’s wordt gekozen voor de omrekenkoers die feitelijk gerealiseerd is bij de omwisseling in Euro’s.
Indien hieromtrent geen gegevens beschikbaar zijn, wordt uitgegaan van de wisselkoers die gold op het moment dat het strafbare feit werd voltooid dan wel op het moment dat de contanten feitelijk werden ontvangen.
b. Waarde-opbrengsten
Dit zijn opbrengsten in niet-contante vorm, maar in de vorm van voorwerpen (zaken en vermogensrechten) die een waarde vertegenwoordigen. Bij waarde-opbrengsten spelen diverse aspecten een rol zoals het toekennen van een waarde aan een goed (dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt) en het moment van realisatie van deze waarde-opbrengst. De bepaling van de waarde-opbrengsten en de realisatie kan op twee momenten plaatsvinden:
na voltooiing van het delict (het moment van het feitelijk verkrijgen van het goed). Dit is met name van belang in situaties waarbij de verdachte of veroordeelde het goed feitelijk onder zich heeft en het goed niet in beslag wordt genomen. Dan moet in beginsel worden uitgegaan van de dagwaarde die het goed heeft op het moment van verkrijging. Immers, normaal gesproken had men het goed moeten aanschaffen voor een dergelijke waarde.
op een later tijdstip, direct na de verkoop van het goed. Dit is met name van belang in situaties waarbij het goed wordt vervreemd. In dat geval wordt gehandeld alsof er sprake is van liquide opbrengsten. Immers dan wordt uitgegaan van de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Voorwaarde daarbij is dat de gerealiseerde opbrengst in een redelijke verhouding staat tot de opbrengst die betrokkene zou hebben kunnen realiseren op de voor hem meest geëigende afzetmarkt. In het geval dat de opbrengst niet reëel is, wordt uitgegaan van een geschatte reële opbrengst.
c. Opbrengsten door middel van bespaarde kosten
Bespaarde kosten zijn in ieder geval kosten voor aanschaf van goed(eren) voor eigen gebruik die niet behoeven te worden gemaakt. Daarnaast zijn bespaarde kosten ook kosten die noodzakelijkerwijs zouden moeten zijn gemaakt om de betreffende activiteiten legaal te kunnen uitvoeren, maar die nu niet worden gemaakt. Denk bijvoorbeeld aan overtredingen op het gebied van de milieuwetgeving; door het niet op reguliere wijze verwerken van afval, bespaart betrokkene de kosten van een dergelijke verwerking.
4.2.2. Kosten
Vervolgens wordt bepaald welke kosten in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Volgens vaste jurisprudentie komen voor aftrek uitsluitend in aanmerking die kosten, die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd, en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dit betekent dat de aftrekbaarheid van kosten wordt bepaald door het feit of het om extra kosten gaat; met andere woorden, kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd.
Kosten worden per delict berekend. Indien een delict geen opbrengsten heeft gegenereerd, zijn de daarmee gepaard gaande kosten niet aftrekbaar. Indien de kosten niet volledig worden gedekt door de opbrengsten van een delict, dienen deze kosten niet te worden verrekend met opbrengsten uit andere delicten. Wanneer sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten.
De volgende categorieën kosten kunnen in dit verband worden onderscheiden:
a. Kosten veroorzaakt door daadwerkelijke uitgaven.
Dit zijn werkelijk gedane uitgaven in het kader van de uitvoering van de strafbare feiten.
b. Kosten als gevolg van waardemutaties.
Hierbij valt te denken aan afschrijvingskosten verbonden aan het gebruik van duurzame activa. Ten aanzien van deze kosten dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties:
In dergelijke situaties dient de aftrek van kosten te worden beperkt tot de extra kosten die noodzakelijk zijn voor het daadwerkelijke gebruik van de activa ten behoeve van het strafbare feit. Vaste kosten, waaronder begrepen de reguliere afschrijving op de activa, kunnen alleen in mindering worden gebracht voor zover deze zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten.
Feitelijke uitgaven voor duurzame activa (te weten de gedane investeringen) komen, anders dan via de hierboven vermelde afschrijvingskosten, niet in aanmerking voor aftrek. Deze kosten zijn gemaakt om op langere termijn te worden terugverdiend. De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat kan worden toegerekend aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid. Het resterende deel van de investeringskosten dat niet via afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komt, behoort tot het ‘bedrijfsrisico’ van betrokkene. Immers door dergelijke duurzame activa aan te schaffen neemt betrokkene bewust het risico van strafrechtelijk ingrijpen (en daarop volgend verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer).
Gebruik van de activa uitsluitend ten behoeve van illegale activiteiten. In dergelijke gevallen kan als kostenaftrek in aanmerking worden genomen de afschrijvingen op basis van de feitelijke waardevermindering. Deze waardevermindering is gelijk aan het verschil tussen de waarde van de activa vlak voor het moment van aanwending ten behoeve van het strafbare feit, verminderd met de waarde die de activa hebben op het moment van voltooiing van het strafbare feit. Voor de bepaling van deze afschrijvingskosten dient een gedetailleerd inzicht te worden verkregen in de samenstelling van de activa, voor zover noodzakelijk voor de uitvoering van de strafbare feiten en de daarbij behorende waarden.
Gebruik van de activa voor illegale activiteiten in combinatie met legale activiteiten.
artikel 36e lid 3 Sr van Aanwijzing ontneming">
4.3. Toepassing van artikel 36e lid 3 Sr
Zoals eerder opgemerkt (zie 4.1) wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e lid 3 Sr meestal de eenvoudige kasopstelling, uitgebreide kasopstelling of vermogensvergelijking gebruikt. Bij deze methoden wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. In deze paragraaf wordt op deze berekeningsmethoden ingegaan.
Voor zover de periode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens artikel 36e lid 3 Sr niet overeenkomt met de periode van tenlastelegging en bewezenverklaring, dient in het ontnemingsrapport ruime aandacht te worden besteed aan aanwijzingen omtrent strafbare feiten in de periode die niet ten laste is gelegd c.q. bewezen is verklaard. Het zonder concrete aanwijzingen aannemen dat onverklaarbaar vermogen uit een niet tenlastegelegde/bewezenverklaarde periode wederrechtelijk is, is niet afdoende.
De in artikel 36e lid 3 Sr genoemde andere strafbare feiten hoeven niet door de betrokkene zelf gepleegd te zijn; er dient slechts aannemelijk te worden gemaakt dat de betrokkene op enigerlei wijze voordeel uit (door hem of anderen gepleegde) andere strafbare feiten heeft verkregen.
De genoemde berekeningsmethoden kunnen als volgt schematisch worden weergegeven:1. De eenvoudige kasopstelling: 2. De uitgebreide kasopstelling: 3. De vermogensvergelijking:
De kasopstelling is het meest eenvoudig toe te passen en verdient daarom de voorkeur. In het algemeen worden in een kasopstelling alleen de contante ontvangsten en uitgaven meegenomen (‘eenvoudige kasopstelling’).
Van belang is dat ook de bankopnamen en bankstortingen in de eenvoudige kasopstelling worden meegenomen als contante ontvangst respectievelijk contante uitgave. Wanneer echter opmerkelijke mutaties binnen de bankmutaties plaatsvinden of wanneer nader inzicht moet worden verschaft in het bestedingspatroon van de betrokkene, kan de kasoptelling worden uitgebreid met alle ontvangsten en uitgaven via de bank- en girorekeningen (‘uitgebreide kasopstelling’). Tevens dient deze uitgebreide methode te worden toegepast als uit de bank- en girorekeningen blijkt dat illegale ontvangsten ook via deze wijze (dus giraal) worden ontvangen.
De vermogensvergelijking geeft een beter inzicht in de vermogenspositie en de daarmee samenhangende verhaalsmogelijkheden van de betrokkene.
Omdat het ook bij een uitgebreid financieel onderzoek vrijwel onmogelijk is volledig zicht te krijgen op alle uitgaven (met name ook die met een consumptief karakter, waarvan geen bescheiden worden aangetroffen), is bij de berekening op grond van voornoemde methoden altijd sprake van een schatting van het minimale wederrechtelijk verkregen voordeel. Alle overige (nog niet bekende) uitgaven zullen immers het verschil en dus het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen maar doen toenemen.
4.4. Vervolgprofijt
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient rekening te worden gehouden met de vruchten verkregen uit dat voordeel en in sommige gevallen met de door de Staat uit te keren rente.
4.4.1. Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel
In het ontnemingsrapport dienen de vruchten, die uit het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn verkregen, separaat te worden benoemd. Bij de berekening van de omvang van die vruchten dient zonodig rekening te worden gehouden met de direct gerelateerde kosten van verwerving van deze vruchten. Als vrucht kan bijvoorbeeld worden aangemerkt de beleggingsresultaten die worden verkregen met gelden afkomstig van criminele activiteiten of de rente van een op een bankrekening gestorte buit. Deze vruchten behoren tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Een ander voorbeeld betreffen de huurpenningen die men ontvangt uit verhuur van panden die met crimineel verkregen gelden zijn aangeschaft. Naast de huurpenningen kan ook een eventuele waardestijging worden gezien als vrucht uit het wederrechtelijk verkregen voordeel. ‘Negatief vervolgprofijt’ wordt buiten de berekening gehouden, dit komt voor rekening en risico van de betrokkene. Het is zeer goed mogelijk dat tussen het moment waarop het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering indient en het tijdstip van executie van de opgelegde maatregel, het vervolgprofijt blijft aangroeien. Deze additionele aangroei kan reeds in de vordering worden betrokken door het berekende voordeel te vorderen, vermeerderd met de vermogensaanwas die is of nog zal worden gekweekt.
4.4.2. De door de Staat uit te keren rente
De Staat vergoedt sinds 1 januari 1998 rente over door het Openbaar Ministerie inbeslaggenomen geld, waaronder ook moet worden verstaan de opbrengst van de vervreemding ex artikel 117 Sv van inbeslaggenomen voorwerpen. Als ingangsdatum van de rentevergoeding geldt de dag van inbeslagneming of de datum van vervreemding (ex artikel 117 Sv) van het inbeslaggenomen voorwerp. De rentevergoeding eindigt op de dag van teruggave.
Het gehanteerde rentepercentage is gelijk aan dat van de heffingsrente als bedoeld in artikel 30f, zesde lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het bedrag van de opgebouwde rente is op te vragen bij de afdeling FA van het arrondissement Leeuwarden.
Indien het inbeslaggenomen geld het wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt, en indien het ex artikel 117 Sv vervreemde voorwerp dit voordeel belichaamde, is de rente te beschouwen als vrucht van dat voordeel.
Van belichaming is in ieder geval sprake indien het geld direct afkomstig is van het strafbare feit dat aan de ontneming ten grondslag ligt.
Bij ontneming van deze rente zal de ontnemingsvordering van de officier van justitie dienen te luiden: ‘Het bedrag dat de veroordeelde zal dienen te betalen aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt €…., 4 te vermeerderen met de gegenereerde rente ad €….. over conservatoir inbeslaggenomen geldmiddelen vanaf de dag der inbeslagneming tot aan de dag algehele der voldoening’.
artikel 36e lid 6 Sr van Aanwijzing ontneming">
4.5. Toepassing van artikel 36e lid 6 Sr
Op het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van een strafbaar feit komt in mindering de in rechte toegekende vordering van de benadeelde derde, inclusief de proceskosten en de wettelijke rente waartoe de verdachte/veroordeelde is veroordeeld, voor zover deze vordering een directe relatie heeft met het voordeel en tot een maximum van het voordeel uit dat specifieke feit. Overige schadecomponenten van deze benadeelde, zoals geleden verlies, gederfde winst, immateriële schade e.d. strekken niet in mindering op het voordeel.
4.6. Diverse overige van belang zijnde factoren
Staat vast dat de ontvreemde voorwerpen aan de door het delict benadeelde persoon zijn teruggegeven, schadevergoeding is betaald of in rechte vorderingen zijn toegekend (zie 4.5), dan kan daarmee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening worden gehouden. Dit geldt evenzeer indien de officier van justitie gebruikmaakt van de bevoegdheid ex artikel 116 lid 2 onder b Sv (jo lid 3) of de rechtbank gebruikmaakt van de bevoegdheid ex artikel 353 lid 2 onder c Sv en eveneens indien hetgeen door middel van het strafbare feit is verkregen, is verbeurd verklaard ( artikel 33a lid 1 onder a Sr).
Indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, wordt het voordeel slechts dan geacht ponds-pondsgewijs te zijn verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan.
5.1. Schriftelijke voorbereiding
Artikel 511d Sv maakt het mogelijk de behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting vooraf te doen gaan door een schriftelijke voorbereiding. Voor het hoger beroep bevat artikel 511g Sv een overeenkomstige bepaling. De rechtbank bepaalt (al dan niet op verzoek van het Openbaar Ministerie en/of de verdediging) of, en op welke wijze, deze schriftelijke voorbereiding geschiedt.
Het argument van het Openbaar Ministerie om toepassing van deze mogelijkheid te verzoeken, is de gecompliceerdheid van de zaak en wellicht een optimale benutting van de zittingscapaciteit. De rechtbank bepaalt of het Openbaar Ministerie een toelichting op de vordering dient te geven of dat de verdediging eerst dient te reageren op de vordering. De rechtbank bepaalt voorts binnen welke tijd de wederpartij daarop dient te reageren en of partijen weer op elkaars reactie kunnen reageren. In ieder geval dient de schriftelijke voorbereiding te worden gevolgd door een zitting ( artikel 511d Sv).
5.2. Het te ontnemen bedrag
Nadat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechter is geschat, zal deze het bedrag bepalen dat de veroordeelde ter ontneming van het voordeel aan de Staat moet betalen.
5.3 . Vermindering/nihil-stelling
De rechter kan de ontnemingsmaatreel verminderen of zelfs kwijtschelden ondanks het feit dat sprake is van een onherroepelijk opgelegde maatregel. Dit kon tot 1 september 2003 alleen als er sprake was van een novum, dat wil zeggen een omstandigheid die zich na de ontnemingszaak had voorgedaan of die de rechter tijdens de ontnemingszaak niet bekend was ( artikel 577b Sv). Onder de huidige wetgeving geldt die eis niet meer.
6. Executie
Het is de taak van de officier van justitie en de Advocaat-generaal om een ontnemingsmaatregel, terstond nadat deze onherroepelijk en executeerbaar is geworden, ter executie aan te melden bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden. Het CJIB draagt zorg voor de inning van de ontnemingsmaatregel. Indien er geen betaling van de ontnemingsmaatregel volgt en volledig verhaal op diens vermogen niet mogelijk is, kan sinds 1 september 2003 een vordering tot lijfsdwang (ex artikel 577c Sv) worden ingesteld.
Correspondentie over de executie, bijvoorbeeld over betalingsregelingen, dient door het betreffende parket te worden doorgestuurd naar het CJIB. Hierbij wordt verwezen naar de Aanwijzing executie (nr. 2003A010; gepubliceerd in Stcrt. 2003, 126).
7.1. Afstemming
Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde, belastingplichtige c.q -schuldige, nadat deze een schikking/transactie met een ontnemingscomponent is aangegaan achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, zijn de volgende afspraken met de Belastingdienst gemaakt.
De Belastingdienst zal de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zo min mogelijk belemmeren. 5 Over strafrechtelijk ontnomen wederrechtelijk verkregen voordeel is uiteindelijk geen belasting verschuldigd. Eventuele belastingheffing hierover moet financieel ongedaan worden gemaakt. 6
Dit laat onverlet de bevoegdheid van de Belastingdienst om de fiscale regelgeving toe te passen op zaken die geen onderdeel uitmaken van een ontnemingsonderzoek.
De officier van justitie pleegt zonodig overleg met de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid. Hierin kunnen twee vormen van overleg worden onderscheiden:
a. Bij een voorgenomen schikkingsbedrag van minder dan € 50.000 meldt de officier van justitie zijn voornemen bij de fraudecoördinator van de Belastingdienst. In de melding geeft de officier van justitie aan hoe hoog hij het wederrechtelijk verkregen voordeel in de relevante periode heeft geschat, met daarbij zo mogelijk een onderverdeling per jaar. Behoudens een tegenbericht van de Belastingdienst binnen vier weken, kan de officier van justitie ervan uitgaan dat de Belastingdienst dit bedrag ook als inkomen in aanmerking neemt. Indien dit bedrag wordt ontnomen, treft de Belastingdienst maatregelen, waardoor cumulatie van strafrechtelijke ontneming van en belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt voorkomen of weggenomen.
b. Bij een voorgenomen schikkingsbedrag van € 50.000 of meer, vindt overleg plaats tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarbij het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd.
7.2. Invorderingsaspecten
Invorderingsaspecten komen aan de orde indien al (navorderings-)aanslagen zijn opgelegd, voordat bij de Belastingdienst bekend is dat er een strafrechtelijk ontnemingstraject is gestart. Ook komen invorderingsaspecten aan de orde indien de Belastingdienst niet langer kan wachten met het opleggen van aanslagen in verband met het verlopen van termijnen. Indien in deze twee gevallen de Belastingdienst door het Openbaar Ministerie in kennis wordt gesteld van een ontnemingszaak en van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van een verdachte/veroordeelde belastingplichtige/-schuldige, wordt als volgt gehandeld:
de ontvanger treft invorderingsmaatregelen met een conservatoir karakter;
de ontvanger gaat niet over tot daadwerkelijke uitwinning van vermogensbestanddelen dan na overleg met de officier van justitie.
Dit laatste geldt niet onverkort indien de verdachte/veroordeelde belastingplichtige/-schuldige naast illegaal inkomen ook nog belastingschuld over legaal inkomen heeft. In dat geval kan de ontvanger wel tot daadwerkelijke uitwinning van die vermogensbestanddelen overgaan, die niet dankzij onderzoek van opsporingsinstantie/Openbaar Ministerie boven water zijn gekomen.
8.1. Transactie
Indien in de transactie de gehele of gedeeltelijke ontneming van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 74 lid 2 onder d Sr is opgenomen, dient expliciet in het transactievoorstel te worden vermeld welk deel van de transactie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient en welk deel op de strafzaak betrekking heeft. Ook dient in de transactie nauwkeurig omschreven te zijn op welk strafbaar feit of strafbare feiten de ontnemingscomponent betrekking heeft. Daarbij wordt gebruikgemaakt van bijgevoegd model ( bijlage 2 ). (let op de samenhang met de Aanwijzing hoge transacties en transacties in bijzondere zaken .)
8.2. Schikking
De officier van justitie kan met de betrokken persoon een schriftelijke schikking ex artikel 511c Sv aangaan tot betaling van een geldbedrag en/of tot overdracht van voorwerpen aan de Staat. De schikking kan dienen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel. Een schikking heeft alleen betrekking op de ontnemingszaak, niet op de strafzaak.
De schikking wordt overeengekomen volgens bijgevoegd model ( bijlage 3 ).
8.3. Afstemming binnen het Openbaar Ministerie
Ongeacht de hoogte van het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel laat de officier van justitie zich bij de onderhandelingen over een transactie met ontnemingscomponent of een schikking ondersteunen door het BOOM.
Ongeacht de hoogte van het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel dient bij zowel transacties met een ontnemingscomponent als schikkingen waarbij sprake is van een beduidende maatschappelijke impact de hoofdofficier van justitie te worden geraadpleegd.
Bij een geschat wederrechtelijk verkregen voordeel van € 500.000 en meer dient door toedoen van de hoofdofficier van justitie en vergezeld van een schriftelijk advies van het BOOM de Procureur-generaal ontnemingen te worden geraadpleegd. Deze Procureur-generaal bepaalt hierop of de voorgenomen transactie of schikking aan het College van Procureurs-generaal moet worden voorgelegd (let op de samenhang met de Aanwijzing hoge transacties en transacties in bijzondere zaken ).
Overgangsrecht
De beleidsregels in deze Aanwijzing hebben gelding met onmiddellijke ingang vanaf de datum van inwerkingtreding.
Inhoudsopgave
Achtergrond
1. Inleiding
Samenvatting
OPSPORING
VERVOLGING
EXECUTIE
OVERIG
OVERGANGSRECHT
Opsporing
1. Strafrechtelijk financieel onderzoek ( SFO)
2. Conservatoir beslag ( artikel 94a Sv)
2.1. Voorwaarden
2.2. Bevoegde ambtenaar
2.3. Wijze van inbeslagneming
2.3.1. Roerende zaken (geen registergoederen) en rechten aan toonder of order
2.3.2. Onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam
2.3.3. Schepen en luchtvaartuigen
2.3.4. Vorderingen en roerende zaken onder derden
2.3.5. Beslag onder zichzelf (eigenbeslag)
2.3.6. Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van de verdachte/veroordeelde (anderbeslag)
2.3.7. Handhaven van beslag
2.4. Beheer conservatoir beslag
2.4.1. Nationaal
2.4.2. Internationaal
2.5. Ontneming en conservatoir beslag in het buitenland
Vervolging
3. Wanneer kan een ontnemingsvordering ex. artikel 36e Sr worden ingesteld?
3.1. Commune delicten
3.2. Economische en milieudelicten
3.3 Sociale zekerheidsfraude
3.4. Fiscale delicten
3.5. Faillissement
3.6. Benadeelde derden
4. Voordeelsberekening
4.1. Inleiding
4.2. Toepassing van artikel 36e lid 2 Sr
4.2.1. Opbrengsten
4.2.2. Kosten
4.3. Toepassing van artikel 36e lid 3 Sr
4.4. Vervolgprofijt
4.4.1. Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.4.2. De door de Staat uit te keren rente
4.5. Toepassing van artikel 36e lid 6 Sr
4.6. Diverse overige van belang zijnde factoren
5. De ontnemingsvordering ter zitting
5.1. Schriftelijke voorbereiding
5.2. Het te ontnemen bedrag
5.3 . Vermindering/nihil-stelling
Executie
6. Executie
Overig
7. Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst
7.1. Afstemming
7.2. Invorderingsaspecten
8. Buitengerechtelijke afdoening
8.1. Transactie
8.2. Schikking
8.3. Afstemming binnen het Openbaar Ministerie
Overgangsrecht
Juridisch advies nodig?
Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?
Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.

Stel uw vraag
Geschiedenis

Geschiedenis-overzicht